Um panorama básico de perguntas e respostas sobre a separação total de bens e o divórcio e como proceder nesses casos.
Conforme dados coletados pelo Colégio Notarial do Brasil, que reúne mais de 9 mil Tabeliões, nos primeiros meses de 2022 já foram registrados mais de 17 mil divórcios no Brasil; em 2021, mais de 80 mil separações consensuais, dados confirmados pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, um aumento significativo em relação a anos anteriores.
Quais as causas deste aumento? Estudiosos do setor atribuem este incremento aos efeitos da Pandemia de COVID-19 – pois os números de 2020 tinham caído 13,6% em relação a 2019 – e à imaturidade dos relacionamentos, aliado à percepção das pessoas de que, em não havendo harmonia no casamento, a separação deve ser buscada; falta de comunicação, individualismo, relações sociais, redes sociais são fatores listados como elementos contributivos.
No Brasil há 05 (cinco) regimes de bens para o casamento, a saber: 1) a comunhão parcial de bens; 2) a comunhão universal de bens; 3) a separação convencional de bens; 4) a separação obrigatória de bens e; 5) a participação final nos aquestos. No caso de “união estável”, sem pacto anterior, é adotado o regime da “comunhão parcial de bens”. Para este artigo vamos tratar da separação convencional de bens, denominada “separação de bens”, prevista nos artigos 1.687 e 1.688, do Código Civil. Por este regime as partes do casamento decidem:
- Não há comunicação de bens entre os cônjuges;
- Os bens que existiam, que venha a existir ou que decorram de herança não se comunicam;
- Os bens permanecem na administração exclusiva do cônjuge proprietário;
- O cônjuge dono dos bens pode alienar ou constituir ônus (gravame) sobre os mesmos sem necessitar de consentimento do outro;
- Em caso de divórcio ou separação do casal, estes bens não são partilhados.
Desta forma, neste regime não há “comunicação” do patrimônio, salvo estipulação (decisão) conjunta dos cônjuges em adquirir um bem em comum, com recursos próprios em condomínio, o que será objeto de declaração no instrumento (contrato, escritura ou outra forma de aquisição) daquela operação específica.
Mas quais as formalidades para adotar este regime?
Para o regime da separação de bens deve-se fazer um documento denominado “pacto antenupcial”, onde ficarão descritas e contratadas as condições em que os cônjuges passarão a viver; levando em consideração que o artigo 1.688 determina que os cônjuges, cada qual diante da sua capacidade de rendimentos, é responsável pelo auxílio nas despesas do lar conjugal, esta estipulação pode ser diferente no referido “pacto”, que deve, para ter validade, ser feito por escritura pública (artigo 1.653 do Código Civil) e registrado no Tabelião de Registro de Imóveis (artigo 1.657).
E no divórcio, como funciona?
Em caso de dissolução do casamento feito neste regime de “separação de bens”, cada cônjuge “carrega” consigo os bens que já tinha e os adquiridos durante a união, não havendo partilha; caso adquirido algum bem em comum, será dividido pelas regras de extinção do condomínio. Portanto, não haverá a necessidade de divisão dos bens, pois nunca foram comuns.
E no caso de empresas, como funciona?
Caso haja uma empresa onde cada cônjuge seja seu titular – qualquer tipo de empreendimento ou atividade empresária – este conserva todos os direitos sobre a mesma; se os cônjuges constituíram uma empresa em sociedade, a dissolução se dá com base nas regras do direito societário. Neste caso, não havendo consenso, deve-se proceder à apuração dos haveres (direitos e deveres) para fins de partilha judicial.
E o dinheiro do casal, como fica?
Neste regime cada cônjuge é dono do próprio capital, seja ele móvel, imóvel ou decorrente de outros direitos; assim, o dinheiro em conta, via de regra, pertence a cada um dos cônjuges de forma individual, salvo prova de que os recursos que estiverem depositados na conta sejam provenientes de esforço comum ou seja do outro cônjuge, o que depende de prova no momento da separação.
Ok. Já entendi que os bens são de cada um, não se comunicam e que somente em alguns casos haverá discussão. Mas e os filhos? E a pensão alimentícia?
No caso se existirem filhos comuns a separação (divórcio) segue a regra geral, onde os pais – pai e mãe – são responsáveis em igualdade de condições pelo sustento dos menores, até a maioridade ou que se formem em ensino superior (caso sejam admitidos em Faculdade/Universidade); desta forma, tanto o regime de guarda – unilateral ou compartilhada – será fixado por acordo ou decisão judicial e a pensão alimentícia será fixada com base nas necessidades dos filhos, nas possibilidades dos pais – cada um com sua capacidade e participação no custeio – e no princípio da razoabilidade, onde se leva em consideração o “status” social do casal, dos cônjuges (ex-cônjuges) e a condição de momento dos filhos – infância, adolescência e juventude, por exemplo.
E o cônjuge tem direito a receber pensão alimentícia?
Caso um dos cônjuges – seja ele o homem ou a mulher – não tenha condições de prover o próprio sustento, por qualquer motivo, terá direito a receber uma pensão do outro até que se restabeleça e consiga gerar recursos para sua própria subsistência; geralmente, pessoas saudáveis devem se colocar no mercado de trabalho o mais rapidamente possível, como forma de gerir e cuidar da própria vida e de seus descendentes, ascendentes e demais entes queridos e pessoas que deles dependam.
E o prazo deste direito do ex-cônjge de receber pensão? Tem lei que defina?
Não. O prazo de fixação da pensão levará em consideração as condições do casal e de cada uma das partes, com análise do caso concreto; os critérios mais utilizados são: tempo fora do mercado de trabalho, condição do outro cônjuge em prover a ajuda, profissão a ser exercida pós casamento, custo de vida, nível social, idade e condições de saúde de cada parte. O que se deve ter em mente é que se trata de uma ajuda temporária, sendo obrigação da parte beneficiada prover seu próprio sustento, salvo situações de incapacidade para o trabalho, o que deve ser objeto de análise em cada caso concreto.
E como é feito o divórcio/separação? Preciso “entrar” com processo no Judiciário ou não?
Depende. Se não houver filhos menores o fim do casamento pode ser feito por escritura pública em Tabelião Juramentado; na escritura se definem as regras da separação, tais como o retorno, ou não, do nome de solteiro, o valor de eventual pensão e de partilha de bens adquiridos por intenção de forma conjunta; esta escritura é apresentada ao registro civil para as averbações, assim como ao registro de imóveis e outros órgãos públicos que fazem o registro de bens (veículos, direitos, ações, etc) dando conta da partilha realizada (se e para o caso).
Em havendo filhos menores, sim, é obrigatório processo Judicial com intervenção do Ministério Público, onde serão analisadas e ponderadas as nuances do caso: melhor contexto para guarda dos filhos, pensão alimentícia e detalhes, separação efetiva do casal, com as mesmas consequências da escritura (registro civil, de imóveis etc.)
Desta forma, neste regime de bens há esta separação do patrimônio de cada um dos cônjuges; em caso de divórcio a partilha somente acontece se houver bens que, por intenção, foram adquiridos em condomínio, e, em não havendo, não há partilha pela incomunicabilidade já detalhada e a fixação de pensão aos filhos, ao outro cônjuge e as obrigações de guarda e educação dos filhos seguem a regra geral.
Importante destacar, em últimas linhas, que tanto o homem quanto a mulher estão em posição de igualdade em direitos no regime, ainda que um tenha mais bens que o outro, para os fins de contratação do casamento e sua eventual extinção, não havendo hierarquia, pois, conforme a Constituição da República, todos são iguais perante a lei sem distinção de gênero; assim, caso a mulher seja subjugada ou tenha direitos tolhidos pelo homem, ou vice-versa, deve proteger os direitos através de medidas previstas em lei, tais como afastamento do lar conjugal, arrolamento de bens, bloqueio de bens, medidas cautelares e quaisquer outras medidas judiciais tendentes a assegurar o exercício regular e amplo destes direitos.
Em todo caso, tanto para realizar o casamento nesta modalidade, com feitura e confecção do “pacto antenupcial”, seu registro e formalidades, quanto para a separação e divórcio, o procedimento deve ser acompanhado por advogado de confiança para orientações, auxílio na redação, criação das regras de convivência e demais nuances da relação marital.
Na MOSP Advogados temos um núcleo especializado em Direito de Família e Patrimonial com profissionais capacitados na área para tirar dúvidas e auxiliar nestes procedimentos.
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